Il n’y a plus rien à attendre du Conseil constitutionnel

La réforme du droit du travail, issue des ordonnances Macron, vient d’être validée. La censure des lois régulatrices de l’économie libérale est fréquente, et la validation des lois de dérégulation, systématique. 

C’est sans surprise mais avec une lassitude certaine qu’a été accueillie la décision du Conseil constitutionnel du 21 mars qui valide la quasi-intégralité de la réforme du droit du travail issue des ordonnances Macron. La totalité des griefs constitutionnels, même ceux sur lesquels de nombreux juristes d’obédiences différentes s’accordaient à penser qu’ils étaient justifiés, est balayée d’un revers de la manche. Ces juristes se seront trompés, la loi est bien conforme à la Constitution, et il y aurait lieu de s’en réjouir. C’est le message que se chargent de faire passer l’exécutif et sa majorité parlementaire. D’autres abonderont dans le même sens mais sous un angle différent, en soulignant un point positif pour notre démocratie représentative : le juge constitutionnel se retranche à plusieurs reprises derrière l’appréciation souveraine du législateur, preuve qu’il n’y a point de gouvernement des juges. Indéniablement, le Conseil constitutionnel est respectueux de la loi, en particulier lorsque la loi flexibilise, libéralise, dérégule. Le Conseil est ainsi devenu, pour reprendre l’heureuse expression d’un auteur, «le guide juridique de l’économie libérale». La censure des lois régulatrices est fréquente ; la validation des lois de dérégulation systématique. La Constitution française serait-elle porteuse d’une idéologie économique particulière ? Son texte absolument pas, mais l’interprétation qu’en donne le juge constitutionnel, sans aucun doute. Ce dernier, notamment en raison du profil de ses membres, imprime une logique très libérale à sa jurisprudence qui le conduit à une grande sévérité dès lors que le législateur réglemente et à une grande mansuétude dès lors qu’il déréglemente. Cette orientation idéologique est particulièrement sensible en droit du travail. Le durcissement des règles sur le licenciement porté par la loi de modernisation sociale de 2002 a été censuré, sa flexibilisation par les lois de 2006, 2013, 2016, 2017 et 2018 a invariablement été jugée conforme à la Constitution. D’un côté, le juge constitutionnel a déployé toutes les potentialités des normes constitutionnelles pro-entreprises, notamment la liberté d’entreprendre ; de l’autre, il a consciencieusement cantonné les normes constitutionnelles susceptibles de protéger les intérêts des salariés. Mieux, ces dernières sont réinterprétées en faveur des intérêts des entreprises : non seulement, le droit à l’emploi ne permet pas de contenir les lois portant atteinte aux droits des salariés, mais le droit à l’emploi peut procéder d’une remise en cause de ces droits, telle la facilitation des licenciements. Qu’importe donc que les réformes successives se fassent a priori au détriment de la protection des salariés puisque, dans la logique économique orthodoxe que le juge constitutionnel fait sienne, la flexibilisation de la relation de travail profitera a posteriori et in fine à l’ensemble des actifs.

L’orientation idéologique du Conseil constitutionnel est très problématique, comme l’est son analyse juridique, en particulier dans cette décision. Le Conseil constitutionnel juge ainsi que l’articulation des normes du travail n’est pas inintelligible. Pourtant, en quelques années, l’ancien et unique principe de faveur, selon lequel s’applique la norme la «plus favorable» aux salariés, a été remplacé par les nouveaux critères de prévalence, de supplétivité, de substitution… Les salariés et les employeurs apprécieront l’intelligibilité de cette évolution. Sur la conception de la négociation collective, il ne pose aucun problème au juge constitutionnel qu’au sein des petites entreprises, soit nommé «accord collectif» un projet de texte unilatéralement écrit par l’employeur et soumis à référendum de salariés, sans qu’aucun représentant de ces derniers n’ait pu en modifier la moindre virgule. Curieuse négociation collective que celle qui se fait sans négociation, ni négociateur. Et ce n’est là que quelques exemples, la partie de la décision consacrée aux accords dits de performance collective, nouvelle dénomination disruptive des anciens accords de développement et de maintien de l’emploi créés par la loi travail, fournit aussi de belles pépites et atteste surtout d’un biais affectant son raisonnement juridique : ne pas remettre en cause cet instrument visant à faciliter les licenciements.

Au-delà des questions techniques abordées par cette décision, c’est la crédibilité du Conseil constitutionnel qui est en cause. Son orientation économique très marquée conduit à fausser son regard sur les matières dont il a à traiter et fait perdre cohérence et sérieux à son analyse juridique. Cette défaillance substantielle, associée à sa composition contestable, en fait un organe juridictionnel à la légitimité discutable. Le discrédit rejaillit sur les normes constitutionnelles, dont il était pourtant beaucoup attendu avec la création de la question prioritaire de constitutionnalité. Il profite, en contrepoint, aux normes internationales et européennes, spécialement celles de l’Organisation internationale du travail (OIT), et aux juges qui les mettent en œuvre, la Cour de cassation en tête. Attentes sans doute déraisonnables mais historiquement fondées, l’audacieuse chambre sociale ayant, voilà quelques années, utilisé la convention n° 158 de l’OIT pour neutraliser le contrat nouvelles embauches qui visait aussi à faciliter le licenciement en évinçant le juge de son contrôle.

Julien Icard, Professeur de droit à l’université de Valenciennes
Article tiré de Libération  le 3 avril 2018

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