La fraternité, enfin !

La décision du Conseil constitutionnel, qui contraint le gouvernement à revoir la définition de son «délit de solidarité», est historique. Elle fera date aussi, et peut-être surtout, en raison de la place éminente qu’elle assigne au dernier terme de la devise républicaine.

A n’en pas douter, la décision que le juge constitutionnel vient de rendre sur ce qu’il est convenu d’appeler le «délit de solidarité» fera date.

Elle fera date, bien entendu, en raison de la position prise à l’égard des dispositions réprimant pénalement – sous réserve d’exemptions – les personnes qui apportent une aide aux étrangers en situation irrégulière. Cette position peut se ramener aux deux points suivants ; d’une part, l’exemption de poursuites pénales ne saurait se limiter à l’aide au séjour irrégulier. Elle doit aussi s’étendre à l’aide à la circulation (c’est-à-dire au transport) de l’étranger irrégulier lorsqu’elle est réalisée «dans un but humanitaire» et dans la mesure où elle ne fait pas «nécessairement […] naître une situation illicite» et peut ne constituer que «l’accessoire de l’aide au séjour». D’autre part, les dispositions qui n’exemptaient de poursuite que certains actes de solidarité (prestations de restauration, d’hébergement, de soins médicaux, etc., ainsi que toute autre aide visant à préserver la dignité ou l’intégrité physique de la personne) doivent être entendues largement : l’immunité doit s’appliquer non seulement à ces actes, mais aussi «à tout autre acte d’aide apporté dans un but humanitaire»

Solution, on le voit, réellement novatrice : d’abord, parce que celui qui, mû par un souci humanitaire, apporte une aide à la circulation de l’étranger irrégulier ne pourra plus faire l’objet de poursuites pénales, le législateur étant tenu, d’ici le 1er décembre 2018, de rendre la loi conforme à la Constitution ; ensuite, parce que c’est désormais tout acte humanitaire, quelle que soit la prestation à laquelle il se rapporte, qu’il devient impossible de réprimer au titre de l’aide à la circulation ou au séjour irréguliers. Mais solution, cependant, nullement révolutionnaire : car s’il procède à une censure et à une neutralisation de certaines des dispositions litigieuses, le juge ne va pas jusqu’à admettre que l’exemption pénale s’étende à l’aide à l’entrée sur le territoire : autrement dit, cette aide demeure un délit et ce, même si elle est apportée à titre humanitaire…

Mais cette décision fera date, aussi et peut-être surtout, en raison de la place éminente qu’elle assigne, au sein de l’ordonnancement juridique, au dernier terme de la devise républicaine.

Saisi pour la première fois de la question de savoir quelle est la valeur exacte de la fraternité, le juge apporte une réponse dénuée d’ambiguïté : celle-ci est un «principe à valeur constitutionnelle». Une telle position, a priori, n’allait pas de soi, tant est ancienne, et encore assez largement répandue aujourd’hui, l’opinion selon laquelle, contrairement à la liberté et à l’égalité, la fraternité ne serait pas de droit strict et relèverait essentiellement du sentiment et de la morale… Elle n’en est pas moins logique et cohérente ; non pas seulement au regard de l’histoire politique et constitutionnelle de la France, la fraternité y ayant été conçue de longue date comme un principe à part entière du droit public : si l’on en doutait, il suffirait de rappeler, parmi quantité d’autres exemples, le préambule de la Constitution du 4 novembre 1848 indiquant, dans son paragraphe 4, que la République française «a pour principe la Liberté, l’Egalité et la Fraternité…» Mais également au regard du texte même de la Constitution de 1958 : le fait que celle-ci comporte un article 2 précisant que «la devise de la République est « Liberté, Egalité, Fraternité »» et se réfère, dans son préambule et dans son article 72-3, à l’«idéal commun de liberté, d’égalité et de fraternité» ne pouvant pas ne pas être pris en compte par le juge, sauf, pour lui, à les considérer comme de simples formules de rhétorique dépourvues de toute portée…

Tel n’est donc pas ce qu’il a fait. Mieux même : après avoir reconnu valeur constitutionnelle au principe de fraternité, il n’a pas hésité à en dégager une première conséquence, à savoir «la liberté d’aider autrui, dans un but humanitaire, sans considération de la régularité de son séjour sur le territoire national». Position, là encore, logique et cohérente ; car s’il est vrai que le contenu de la fraternité n’a pas été défini par le constituant, on en connaît, cependant, les grands contours : depuis la Libération, celle-ci fonctionne comme une sorte de principe «matriciel» comportant, pour l’essentiel, deux grands volets. Un volet «social», renvoyant à la solidarité : la fraternité ayant vocation naturelle à déboucher sur la mise en œuvre de politiques de protection et de redistribution (aide et action sociales, sécurité sociale, etc.) ; et un volet «civil» et «politique», renvoyant au «vivre-ensemble» : la fraternité impliquant par hypothèse – pour autant qu’elle prend appui non pas sur l’appartenance à un groupe mais sur l’éminente dignité attachée à la qualité d’homme – l’exercice de la tolérance, la bienveillance pour autrui, l’aide et la sollicitude à l’égard de l’étranger (celui-ci fût-il en situation irrégulière)…

En examinant la conformité des dispositions contestées au principe de fraternité et en estimant qu’elles lui étaient en partie contraires, le juge a donc rendu une décision historique : ce principe étant appelé, désormais, à être régulièrement invoqué dans le cadre du contrôle de constitutionnalité des lois, que ce contrôle soit a priori ou a posteriori… En 1893, un célèbre polémiste, Charles Benoist, soutenait, dans ses Sophismes politiques de ce temps, qu’«inscrire dans une formule politique : « Fraternité », c’est absolument la même chose que d’y inscrire : « Abracadabra ».» Il aura fallu cent vingt-cinq ans pour démentir le propos : il n’était que temps !

*  Auteur de la Notion de fraternité en droit public français, LGDJ, 1993.

Michel Borgetto professeur de droit à l’université Paris-II (Panthéon-Assas)*
Article tiré de Libération  le 11 juillet 2018

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